在全球产业格局重组过程中，西方发达国家的工业生产虽然转出了，但是他们对于最终产品的消费却不降反增，西方跨国公司的利润也是不断上升。可以简单地说这是一种“不劳而获”。这种“不劳而获”的基础，缘于国际知识产权体系的实质安排就是把发展中国家的劳动成果变相地无偿输送到发达国家。

“知识产权”（Intellectual Property）一词就其语义来说，经常有两种不同所指：其一是指一种法律权利，包括专利权、商标权、版权等，也包括商业秘密权、公开权以及反不正当竞争权；其二是指上述权利的保护对象，例如可授予专利的技术、可受到保护的商标以及可以保护版权的作品等。为了区别于第二种语义，第一种语义下的知识产权常写作“intellectual property rights”。实际上第二种语义只是第一种的引申，且并不严格。只不过在过去很长的历史时期内，“知识产权”作为法律权利与作为保护对象是具有相同的利益主体的，因此事实上不需要严格区分，才有了这种语义引申。

以专利权为例，作为保护对象，一般而言他指的是某种技术；作为法律权利，他指的其实是权利人对该技术所产生利益的垄断获利权。显然，与运用技术进行生产从而获利的过程有关的利益主体包括技术研发者、专利拥有者、技术使用者等。过去，专利权人往往与技术研发者和技术使用者是一致的，也就是说创造知识的主体拥有其相应权利--实际上知识产权法律体系创立初衷也是为了激发人们发明创造的积极性，这本身就含有“创造者与获益者一致”的假定。

然而随着近年来国际产业大转移的发生，全球产业格局发生了根本性的重组，技术研发者、专利拥有者与技术使用者之间也出现了分离及转移，使得知识产权很大程度上失去了原有的含义。在全球产业转移的过程中，一些过去属于“工业落后国家”的发展中国家现在变成了“世界工厂”，是工业技术的主要使用者。而发达国家则随着产业转出，出现了“去工业化”--工业生产越来越少，不再是工业技术的主要使用者，然而发达国家仍然是知识产权的主要拥有者。实际上随着研发过程进入“开放式创新”时代，通过研究外包进行的跨国研发已经成为大多数跨国公司进行技术研发的主要方式。也就是说，拥有世界上最多专利权的那些跨国公司，自己并非技术研发者，也不是技术使用者，而只是采购者，但其却拥有专利权，从而获得了经由技术而产生的大部分利润。

在当前全球经济危机的情况下，各国纷纷高筑贸易壁垒，知识产权壁垒已取代关税壁垒成为西方国家贸易壁垒的主要形式，以图在日益失去技术优势的情况下维护通过知识产权获利的能力。20世纪80年代以来，发达国家的跨国公司之间通过日趋复杂化的“交叉授权”形成了庞大的共享“专利池”（patents pool），从专利池又塑造出许多不断升级的标准体系，对标准本身又进行了专利化，以“无形”的知识产权链条控制了“有形”的全球化研发、生产和销售过程。在WTO尤其是TRIPS（ Agreement On Trade-related Aspects of Intellectual Property Right，《与贸易有关的知识产权（包括假冒商品贸易）协议（草案）》简称）框架下，知识产权的效力范围会随着保护对象的位移而扩张，可以随着“嵌入”到产品中的零部件而自动把权利“嵌入”到使用国，于是拥有较大“知识产权集群”的国家，实际上可以通过修改国内法律法规来达到影响别的国家利益格局的目的。由此，当代条件下发生的“国内法国际化”博弈日趋激烈。应对这种博弈需要培养大量深刻熟悉工业过程的法律人才。

专利权的特许垄断性质

专利权的设置参照对象是欧洲中世纪的封建特权（privilege），而知识产权的其他项目如商标权、外观图案设计权、著作权、种苗权等则是参照专利权而设置。

一般认为现代专利制度起源于1624年英国议会颁布的《垄断条例》（The Statute of Monopolies），该条例宣布废止一切垄断许可，但仅把发明者对自己的发明在一定时期内的垄断作为例外保留下来。《垄断条例》产生的背景是：当时英国国王詹姆斯一世信奉“君权神授”并且不了解英国国会，滥发了大量独占垄断权许可。由于国王与国会矛盾激化，国会颁布《垄断条例》废止了詹姆斯一世滥发的独占垄断权。詹姆斯一世所颁发的独占垄断权本身就是参照封建领主对领地的特权，专利权作为这些独占垄断权的一种也不例外。因此可以说专利权所保护的利益，实际上参照的是封建地租。日本著名知识产权专家富田彻男指出：授予发明者的专利权与中世纪的特权相比，仅仅稍有差异而已。

国际专利制度的基础是市场相互准入

参照封建领地特权而设置的专利权起初是一种国内权利，别的国家是不予承认的。19世纪中期之前，不仅仅是各国在法律上不承认别国专利权，甚至学术理论上也是反对专利权的。当时新兴的自由贸易论把专利权作为垄断之一种而激烈反对，并促使英国国会于1851~1852年进行了关于是否有必要继续实行专利制度的调查，并于1852年制定了专利审查制度。

19世纪中期，工业革命极大地改变了欧洲各国的经济面貌，很多国家都制定了专利法规。互不承认专利意味着可以在别国进行任意仿造或者抢注，实际上当时不少是在鼓励这类做法的。不过随着工业品国际贸易的发展，相互承认专利权其实是必然趋势。

知识产权的跨国保护经历了一个从双边条约到多边条约的历程。以双边条约形式保护知识产权手续繁琐、内容庞杂、效力不一，于是有关国家便寻求通过多边公约形式保护知识产权，《保护工业产权巴黎公约》（Paris Conversion for The Protection of Industrial Property，简称“巴黎公约”）是第一个多边知识产权保护框架。

《巴黎公约》的产生源于一次国际博览会主办方的尴尬。1873年，在维也纳举办万国发明博览会时，主办方发现很多发明者顾虑展品可能遭到仿制而不愿参展，于是召集了在维也纳召开的“专利改革”的会议。会议提出了若干专利保护原则，并倡议“早日达成专利国际保护协约”。

作为维也纳会议的后续，1878年有关国家又为巴黎世博会召开了国际专利会议，会议决定成立一个专门委员会负责起草一份有关知识产权保护的国际公约。1883年3月20日，法国、比利时、巴西、萨尔瓦多、意大利、塞尔维亚等11个与会国通过并签署了《巴黎公约》，1884年7月7日开始生效。目前已有174个国家加入了《巴黎公约》。

《巴黎公约》确立的主要原则包括国民待遇原则、优先权原则、专利与商标的独立原则等，从这些原则可以看出，国际专利制度的默认前提是市场的相互准入，只有相互开放产品的市场准入才需要设计这些原则。

在相互开放市场准入的条件下，保护外国人的专利权实际上是保护其获利权，这里的交换是：对方国家也要保护我国公民的专利权。由此不难推论：如果两个国家之间拥有的专利数量相差悬殊，则拥有专利权更多的一方将获得更多的利益。因而，实际上国际专利体系存在有利于发达国家、不利于发展中国家的性质。2003年，联合国开发计划署（UNDP）发表的《让全球贸易为全人类服务》报告指出，国际知识产权保护符合发达国家利益，但对广大发展中国家来说并不适合，应予修改。

全球产业重组造成国际知识产权的权利-义务不对应

理论上，专利权的保护对象是发明者从技术发明中获得利润的权利，权利来源应该是发明人进行的发明创造劳动。然而现在上世界上那些从专利权以及各项知识产权中获得了最多利益的国家，却并不是相应的创造活动的主要承担者。全球知识创造劳动的分布与知识产权权利分布发生了严重的不对应，并且这种不对应在日益扩大。

过去，知识和技术的完整生产链条大多在一个国家内完成，然而随着发达国家的制造业向发展中国家专业转移，知识和技术的生产链条也延伸为跨国长链，在管理学上这就是所谓“温特制”（Wintelism）。

“Wintelism”一词来自微软公司的“Windows”与英特尔公司的“Intel”合称，其对比事物是代表传统生产过程的“福特制”。

“福特制”生产过程的特点是以分工和效率为基础，强调企业的内部生产过程，形成的是大而全、强而有力的单一生产体系。“福特制”的企业尽管也可能把生产链条进行跨国分布，但还是强调在企业内完成，企业对生产的管控方式主要是最终产品生产者对生产过程的垂直管理。

“温特制”与“福特制”的根本不同在于完全打破了围绕最终产品进行生产资源垂直安排的模式，改为围绕着产品标准在全球有效配置资源，形成标准控制下的产品模块生产与组合。这一生产架构中，标准和游戏规则的制定掌握在极少数国家手中，而大多数生产者则以模块生产的形式，实现和落实着这些标准。在这个架构中，标准和游戏规则取代了最终产品成为生产管理的中心。

“温特制”下，标准的制定来自大量技术的历史积累和企业间相互授权，并且对标准本身进行知识产权化处理。“温特制”企业以高新科技为基础，利用全球化掌握的强大信息网络，以标准和游戏规则为核心，把研发、生产过程全部模块化，外包到全球任何合适的角落。这样，研发和生产活动中的大部分劳动实际上是承包方完成的，而作为权利人的“温特制”企业只是发包并且不断对标准进行升级。

温特制给了标准制定者以左右他国的力量。当新标准提升后，标准的制定者在选择模块生产区位上具有绝对的主动权，他的喜好则会造成某些按照传统标准建立的产业的衰退和另一些按照新标准建立的产业的兴起，从而在全球范围按照自己的利益形成新的国际生产格局。

对于实际承担了研发劳动和生产劳动的承包方来说，想要进行产业升级也是困难的，因为不掌握对上下游环节的配套，形不成最终产品。而这个配套的方法即便弄清楚了，也不能合法地进行最终产品生产，因为配套方法本身（即标准）也是知识产权。如果进行最终产品生产，那可能就是侵犯知识产权行为。

“温特制”下，承担大部分知识创造劳动和生产劳动的承包方甚至失去了获得相应收益的合法性。

知识产权博弈的实质是利润控制权博弈

在全球产业格局重组过程中，西方发达国家的工业生产虽然转出了，但是他们对于最终产品的消费却不降反增，西方跨国公司的利润也是不断上升。可以简单说这是一种“不劳而获”。这种“不劳而获”的基础，缘于国际知识产权体系的实质安排就是把发展中国家的劳动成果变相地无偿输送到发达国家。

一个例子就是长期逆差国美国，美国的经常项目长期巨额逆差说明美国进口的最终产品远多于出口的，也就是它在大量“买东西”。然而在“买东西”的同时，与“东西”相关的资金出入，美国却不是“花掉了钱”，而是“挣到了钱”！2016年9月，美国商务部经济和统计管理局（ESA）、美国专利商标局（USPTO）联合发布的《知识产权与美国经济：2016更新版》研究报告显示，美国知识产权密集型产业总的商品出口额从2010年的7750亿万美元上升到2014年的8420亿美元。

需要指出的是，美国并非世界第一创新大国，其知识产权主要来自历史积累，2009以来每年排名全球国际专利（PCT）申请量第一的是中国，而且领先幅度很大。中国新增发明量多是由于新发明的主要源自工业生产过程，仅仅是为客户需求而改进工艺和产品设计，就是一种创新的过程。而美国的知识产权之所以显得强大，更多地不是来自创新，而是强大的律师队伍。发明产生于工业过程，但把发明知识产权化成为专利是律师的工作。美国大企业往往聘用大批律师注册大量仅仅停留在纸面上的专利，不为创新，只为“圈地”。

这种格局的一个具体体现就是iPhone手机的生产过程：苹果公司负责形成专利，但制造是在中国的富士康完成的。实际上，富士康在制造过程中已完全可以掌握全套技术，但是富士康不能自己生产--这并非技术水平问题，而是法律问题。说白了，专利体系是一套法权秩序架构。拥有专利的实际意思是拥有相关权利，并不代表技术上胜人一筹。

工业中最重要的东西其实不是技术水平，而是产业集群。产业集群可以理解为一套“工业生态体系”，决定着能够生产的产品种类范围和生产能力强弱。如果只有一些高技术的工厂但却未能形成完整集群的话，那就意味着这几家工厂其实只能作为别的更大集群的一个环节，上下游都要受制于人。而形成了完整的产业集群，技术水平其实是一定会提高的，因为现实中的工业技术其实是“做则会，不做则不会的”，不掌握某些技术的真正原因是“没有生产这些产品”而非“学不会”。

工业中最核心的东西也不是关键技术，而是标准。标准是成套的，掌握一套标准意味着别人的生产也必须围绕着你的标准来进行。而掌握标准是要建立在拥有庞大工业集群基础上的。

目前，中国虽然拥有了世界上最大、最完整的产业集群，但生产的产品大部分是按照别人的标准。这是在改革开放历史过程中形成的。20世纪80、90代，中国没有与国际市场对接的产业体系，是靠引进外资来建立新标准的工厂的。与外资合作的方式被称为“市场换技术”，实际上中方是以土地、厂房、人力等要素入股的，而外方是以资金和技术入股。外方的这种技术入股实质上就是让设在中国的工厂来生产他们的专利。但这些专利很多都是非转让的，继续由外方持有。即便专利转让给中方，其实整套技术标准也在外方的国家，他们可以根据掌握的标准的不断更新出新的专利。

在这种格局下，中国的很多GDP其实是由在华的外资或合资企业生产出来的，这样虽然中国的GDP很高，但利润却很低，形成了“中国制造，美国利润”的局面。这种情况的一个后果就是：中国的官方外汇储备虽然高达3万亿美元，但按照国际投资头寸表计算，中国就将从一个当今世界上最大的债权国家，变成一个债务国，这个债务的来源就是“美国利润”。

“国内法国际化”博弈及其应对

随着工业产品的系统化、集成化程度越来越高，现在世界上已经很难找到哪种最终产品是不包含外国人拥有知识产权的零部件了，这就使得知识产权的治外法权（extraterritoriality）功能日益凸显。美国在1984年增加了美国专利法第271条（f）款，明确将美国专利的保护领域扩大到其他国家和地区。

通过国内法律的修改或创造性运用可以起到影响外国利益格局的作用。由此，当前知识产权领域的“国内法国际化”博弈日渐激烈。

目前，中国企业在国际市场上面对的都是发达国家跨国公司构筑的“专利丛林”（patent ticket），也就是前面所说的被知识产权化的技术标准体系。要应对这样的博弈环境，首先必须自己积累足够大量的知识产权储备，形成可以跟对方交叉授权的讨价还价能力；其次，可以检查“专利丛林”是否违反国内的反垄断法。

无论是积累足够的知识产权储备还是修订和运用反垄断法，归根到底，是法律人才的博弈，只有培养大量懂得工业过程的法律人才，才能具有参与博弈的资格。

最后，国际知识产权体系的立法意图是促进合作而非对抗，这是体现在了其原则设计中的。因此，要善于在面对西方国家的“国内法外化”博弈时运用国际法准则。当然，这也是要以大量熟悉和了解国际法、国际组织运作的人才为基础的。